我国现制下在建船舶抵押权问题初探——兼论未来物担保问题On the Mortgage of Ships under Construction in China ——Also on the Guaranty of Things Existing-in-the-future
刘亚玲
摘要：
在我国现行抵押权法律制度框架下,建造中的船舶作为一种“未来物”,与一般船舶的抵押在登记、客体、效力及实现等各方面都存在显著不同;并且,由于建造中的船舶很难变现,导致现行抵押制度对担保权人的利益保护不周。由此认为,在“未来物”上设立担保宜采用 “让与担保”这一方式,其不仅有利于担保权的实现,而且有利于维护担保法在体系上的清晰和完整。
关键词： 在建船舶;船舶抵押权;在建船舶抵押权;让与担保
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参考文献：
- [1]杨良宜:《造船合约》,中国政法大学出版社1998年第1版,第1~3页;刘宗荣:《海商法》,三民书局(台湾)1996年第1版,第211页。
- [2]杨良宜前揭书第3页。
- [3]佘国华:《抵押权法专论》,经济科学出版社2000年6月第1版,第238~239页。
- [4]《海商法》第12条第2款之(二),《船舶登记条例》第22条之(二)。
- [5]台湾《船舶登记条例》第50条。
- [6]《船舶登记条例》第20条、第38条。
- [7]梁宇贤:《海商法论》,三民书局(台湾)1997年10月再修订版,第78~79页。
- [8]司玉琢主编:《中华人民共和国海商法问答》,人民交通出版社1993年第1版,第18页。
- [9]张东亮:《海商法新论》,五南图书出版公司1983年版,第557页。
- [10]周平:《论建造中船舶的物权问题》,载《海商法研究》2000年第1辑。
- [11]施智谋:《海商法》,瑞明彩印公司(台湾)1986年第1版,第73页。
- [12]最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第86条;最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第62条。
- [13]有学者分析了此条规定的不足之处。参见邱靖:《船舶抵押权物上代位法律制度三论》,载《中国海商法年刊》(第9卷)1998年,大连海事大学出版社1999年3月版。
- [14]中国物权法研究课题组《中国物权法草案建议稿》第319条,社会科学文献出版社2000年第1版,第630页。
- [15][18][22]许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年第1版,第80~83页、45~53页。
- [16]李海:《船舶物权之研究》,法律出版社2001年第1版,第128~129页。
- [17]《1926年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1967年统一船舶优先权和抵押权若干法律规定的国际公约》、《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》;后两个公约至今都没有生效。
- [19]从第67条第2款的表述上来看,没有经过登记的抵押权仍然没有物权的追及力。
- [20]许明月先生因此认为,抵押权的实现过分依赖抵押人的意志,再一次证明我国法律中的抵押权不具有物权性,实际上与债权无异。参见其所著前揭书第78~80页。
- [21]王闯先生对这种担保方式做出了详尽的介绍和评述。王闯:《让与担保法律制度研究》,法律出版社2000年第1版。
- [23]IainGoldrein,QC,ShipSaleAndPurchase,3thEdition,1998。
- [24]莫世健先生认为,在建船舶所有权是一“合同权利”,造船人或定造人可将其权利抵押以筹得造船所需款项。莫世健:《中国海商法》,法律出版社1999年第1版,第22页。
- [25]例如,SAJ合同第2条明确规定买方付款期分别为:船厂船舶出口许可证时、安放龙骨时、船舶试航时和交船时。
- [26]李轶川:《浅析船舶抵押权人之利益保障》,载《中国海商法年刊》(第8卷),1997年;邱靖:《论船舶抵押融资的保险保障》,载《中国海商法年刊》(第7卷),1996年。
- [27]DaleA .Whitman教授《从美国经验看中国抵押法》一文,第10页以下,载《中国物权法及不动产法国际研讨会资料》(北大法学院内部资料)。
- [28]IainGoldrein,QC,ShipSaleAndPurchase,3thEdition,1998,第273~275页;杨良宜前揭书第37~38页。
- [29]张新平先生把这类动产称之为“具有不动产性的动产”,如船舶。张新平:《海商法》,五南图书出版公司(台湾)2001年2月第1版,第36~38页。
- [30]比如,为了防止债务人的利益因“流担保约定”而受不合理的减损,日本和德国判例确定了让与担保权人的清算义务,要求让与担保人在直接取得担保标的物时,应该按时价对该物进行清算,然后将超出债权的部分价值返还给债务人。王闯先生前揭书的第34~39页,第287~306页。
- [31]哈耶克:《自由秩序原理》,生活·读书·新知三联书店1997年第1版,第188、190页。