李芳;刘晓林;

• 1:甘肃政法学院

摘要：

唐律故杀之"故"含义为"杀伤之害心",故杀为有害心而杀人。立法上,唐律通过肯定与否定双重列举区别了罪与非罪、此罪与彼罪。唐律在故杀科刑上,采取概括规定、具体列举、比附论罪、轻重相举四层次相结合的方式,具体列举与比附论罪中,又可依犯罪主体与犯罪对象间是否存在特殊身份关系分为两类。律文还规定了适用于故杀科刑的特例。故杀在立法上并未与相近的杀人犯罪有较清晰的区分,由此在法律实践中产生的混淆直到清末始有明确界分。

关键词： 唐律疏议;故杀;罪刑关系

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• ②唐律中“故”之表义详情参见拙文:《〈唐律疏议〉“知而犯之谓之故”辨正》,《甘肃政法学院学报》2010年第4期。
• ③本文中《唐律疏议》律文均引自[唐]长孙无忌等撰,刘俊文点校:《唐律疏议》,中华书局1983年版。“(306)”表示总第306条,《斗讼》即《唐律疏议.斗讼》。本文旨在律文考证,涉及律文繁多,为避繁杂不再一一标明出处。
• ④戴炎辉认为“斗五—一疏曰:‘非因斗争,无事(事即斗争之事)而杀,是名故杀。’此宜解为:只欲消极的与斗杀区别而发,非其本质的意义。名一八—一疏释故杀曰:‘谓不因斗竞而故杀’者;父祖故杀子孙,斗二八—二疏曰:‘谓不因殴詈,无罪而辄杀者。’此等亦复如上。至故杀之本质的内容,良如斗五—一疏所言:‘斗殴者元无杀心’。又斗五—三规定:‘虽因斗,但绝时而杀伤者,从故杀伤法’;《疏》曰:‘谓忿竞之后,各已分散,声不相接,去而又来杀伤者,是名绝时,从故杀伤法。’斗二一—一疏曰:‘故杀者,谓非因殴打,本心故杀者。’此指临时起杀意,并无预谋之杀人。故杀不分首从,盖共谋而杀人,即谋杀矣。”戴氏将故杀含义分为消极含义与本质含义,并将消极含义与积极含义对立。笔者认为戴氏观点有过于绝对之处。如其所列举之积极含义“虽因斗,但绝时而杀伤者,从故杀伤法”,从其形式上可看作肯定式的表述,但实质上,仍是消极的区分故杀与斗杀。就唐律客观列举式的立法体例观之,若“强行”抽象出概念,必将对立法细节有所遗漏。将戴氏之“故杀人”概念套入唐律所列举之行为,必有无法涵盖之处。参见戴炎辉著,戴东雄、黄源盛校订:《唐律通论》,元照出版公司2010年版,第119—120页。
• ①就“轻重相举”与“比附”的含义来说,唐人赵冬曦、清人沈家本与日本学者仁井田陞将“轻重相举”等同于“比附”;我国台湾地区刑法学者蔡墩铭认为“轻重相举”近似于现代刑法解释学中的论理解释;我国台湾地区学者戴炎辉与大陆地区学者刘俊文肯定“轻重相举”所具有的论理解释性质,但又将其归入广义的“比附”,戴、刘之说颇具折衷性质。我国台湾地区学者黄源盛总结上述观点认为,“比附援引”之性质近似与近现代刑法理论中的类推,“轻重相举”之性质近似于论理解释中的当然解释。参见黄源盛:《唐律轻重相举条的法理及其运用》,林文雄教授祝寿论文集编辑委员主编:《当代基础法学理论——林文雄教授祝寿论文集》,学林文化事业有限公司2001年版,第261—292页。笔者赞同黄源盛之观点,比附论罪与轻重相举不可等量观之,就其外延来说,律文中“比附论罪”的适用必须要求相似之律文依据,所涵盖之范围相对有限;轻重相举则不要求确定的律文依据,涵盖之范围较宽。其两者在亦不在同一层面适用,两者结合才能构成唐律完成的罪刑体系。
• ①这里对“比附论罪”、“轻重相举”之评价只限于立法层面,法律实践中其确为官吏弄权、罪刑擅断开启了方便之门,但这是确定的法律在运行层面的问题。笔者所见对援引、比附等不确定的立法模式予以最直接、最尖锐的批判来自唐人赵冬曦,《通典》载:“神龙元年正月,赵冬曦上书曰:‘臣闻夫今之律者,昔乃有千余条。近有隋之奸臣,将弄其法,故着律曰:犯罪而律无正条者,应出罪则举重以明轻,应入罪则举轻以明重。立夫一言,而废其数百条。自是迄今,竟无刊革,遂使死生罔由乎法律,轻重必因乎爱憎,赏罚者不知其然,举事者不知其犯。臣恐贾谊见之,必为恸哭矣!夫立法者,贵乎下人尽知,则天下不敢犯耳,何必饰其文义、简其科条哉?夫条科省则下人难知,文义深则法吏得便。下人难知,则暗陷机阱矣,安得无犯法之人哉!法吏得便,则比附而用之矣,安得无弄法之臣哉!臣请律令格式,复更刊定,其科条言罪,直书其事,无假饰文;其以准、加减、比附、原情及举轻以明重,不应为而为之类,皆勿用之。使愚夫愚妇闻之必悟,则相率而远之矣,亦安肯知而故犯哉!苟有犯者,虽贵必坐,则宇宙之内,肃然咸服矣。故曰:法明则人信,法一则主尊。书曰:刑期于无刑。诚哉是言。’”[唐]杜佑撰,王文锦、王永兴等点校《通典》卷一百六十七《刑法五.杂议下》,中华书局1988年版,第4320页。赵氏意图在于减少司法活动中官吏擅权、出入人罪,但依唐律客观具体之立法体例言之,赵氏观点则过于理想化。另参见陈新宇:《从比附援引到罪刑法定——以规则的分析与案例的论证为中心》(第一章、传统法中的关键条款;第二节、传统法中的“罪刑法定”),北京大学出版社2007年版,第16—20页。就唐律立法上的完善与实践中的异化的矛盾,黄源盛曾谓“单以唐律法条、法理的优越性,并不能隐瞒历代以来君主或裁判官舞文弄法的事实,这也是专制皇朝法制下的无奈!”但决不能因此忽略唐律立法方面的成就。
• ②戴炎辉也将此条分解为并列之两行为:“通常故杀”与“以刃杀人”,认为以刃杀人“系从情况以(刃)而拟制故意杀人,乃由于政策上考虑。……兵刃杀人,本非故杀;但因其情重之故,视同故杀。因此,故杀虽会赦亦予除名之规定,于兵刃杀人,亦需予适用。”戴炎辉:《唐律各论》,台湾成文出版社有限公司1988年版,第467—468页。戴氏所言“通常故杀”即是唐律对故杀之概括规定,其表示最一般、最通常含义之故杀。
• ③戴炎辉概括唐律具体列举之立法体例为唐律特质之“客观具体主义”,戴氏谓:“唐律对犯罪之处罚,不采取主观的、概括的态度,而采取客观的、具体的主义。……故同其罪质之犯罪,仍依其主体、客体、方法、犯意、处所、数量(日数、人数、赃数等)及其他情况,而另立罪名,各异其刑。”戴炎辉著,戴东雄、黄源盛校订:《唐律通论》,元照出版公司2010年版,第30页。
• ①戴炎辉认为此条为“结合犯”,杀伤后取财“只以故、斗杀伤论罪。但余意,此罪系结合犯;如故、斗殴罪轻,则从此条(计赃以强盗论);倘故、斗而有杀伤,其罪比上文(2)(已夺物者)为重时,则从故、斗法。此于乙罪名(窃取),更有从故、斗法之必要。”戴炎辉:《唐律各论》,台湾成文出版社有限公司1988年版,第417—418页。现代刑法理论中,“结合犯是指两个以上各自独立而罪名不同的犯罪行为,根据刑事法律的规定结合而成的一种新的犯罪。例如,根据日本刑法第241条规定,犯强盗罪而又强奸妇女的,为强盗强奸罪。……结合犯分为两部分,即原罪与新罪。其中原罪是结合要素,新罪是合成产物。作为结合元素的原罪必须是两个以上各自独立的犯罪行为,……作为合成产物的新罪必须有刑事法律的明文规定,……”吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社2006年版,第187—188页。
• ④现代刑法理论在处理具体犯罪对象认识错误时认为:“把甲当做乙而加以杀害或伤害。这种对具体目标的错误认识,对行为人的刑事责任不发生任何影响,行为人仍应付故意杀人罪或故意伤害罪的刑事责任,因为甲、乙的生命、健康在法律上的价值一样,同样受到法律的保护。”高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(上编),中国法制出版社1999年版,第228页。
• ①此处可概括为恶逆包括现代刑法意义上的“故意杀人”,即谋、故、斗、劫(由于唐律“劫杀”之性质与其他六杀有异,笔者撰文另述。)而不包括现代含有刑法意义上“过失因素”的杀人:戏、误、过失。“恶逆”包含故、斗杀人之观点另可参见戴炎辉著,戴东雄、黄源盛校订:《唐律通论》,元照出版公司2010年版,第199页。
• ②十恶之处罚特例可参见刘俊文所列“十恶罪名一览表”,刘俊文:《唐律疏议笺解》(上),中华书局1996年版,第98—103页。
• ③此处戴炎辉解为“某人杀三人时,杀其中一人之刑不致死者,即不入不道。如主杀其部曲、奴婢,主之五服亲及凡人,杀他人之部曲、奴婢,夫杀妾,尊长杀卑幼。”戴炎辉著,戴东雄、黄源盛校订:《唐律通论》,元照出版公司2010年版,第201页。
• ①复仇杀人案件中,复仇者的观念分析可参见霍存福:《复仇.报复刑.报应说:中国人法律观念的文化解说》,吉林人民出版社2005年版,第92—107页。第三章“复仇之在后世——法律完备状态下的复仇问题”第二节“对汉以来复仇案件得诸分析”六、“复仇者的观念分析”。
• ②《清律注》:“临时有意欲杀非人所知曰故”,沈之奇注解:“夫曰‘临时’,则无预谋可知矣;曰‘非人所知’,则无同谋可知矣。其起意在于临时,故下手人不及知,何从之有?若有为从者告之,随从而杀,则是谋杀,而非故杀矣。故杀之法,列于斗殴之下、同谋共殴之上者,盖故杀之事,即在此两项中看出也。……‘临时有意欲杀,非人所知’,此十字乃故杀之铁板注脚,一字不可移,一字不可少。有意欲杀乃谓故杀,若先前有意,不在临时,则是独谋于心矣。若欲杀之意,有人得知,则是共谋于人矣。临时,谓斗殴、共殴之时也。故杀之心,必起于殴时,故杀之事,即在于殴内,故列于斗殴、共殴之中。除凡人之外,其他故杀,皆附于殴律,其义可见。”[清]沈之奇撰,怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》,法律出版社2000年版,第680-683页。蔡枢衡亦有此感慨:“《清律》杀人条标题注:‘有意欲杀曰故。’条后注:‘意欲其死,而径情杀之曰故。’官司出入人罪条后注:‘故者,有意而故为也。’白昼抢夺条后注:‘其人不敢与争而杀之曰故。’较之《唐律疏议》稍胜一筹。”蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版,第176-177页。
• [1]蔡枢衡.中国刑法史[M].北京:中国法制出版社,2005:149.
• [2][元]徐元瑞.吏学指南(外三种)[M].杨讷,点校.浙江古籍出版社,1988:55.
• [3]戴炎辉.唐律通论[M].戴东雄、黄源盛,校订,台北:元照出版公司.2010:124.
• [4]刘俊文.唐律疏议笺解:上[M].北京:中华书局.1996:88-89.
• [5][宋]欧阳修,宋祁.新唐书(卷一百二十九).列传第五十四,严挺之[M].北京:中华书局,1975:4484.
• [6][北宋]王钦若.宋本册府元龟(卷六百十六).刑法部.议谳第三[M].北京:中华书局,1989:1939.