证明疑难案件的处理之道——从“彭宇案”切入
吴泽勇;
摘要：
在彭宇案的诉讼程序中,面对难以证明的事实要件,法官先后采取了三种处理方式:运用自由心证认定事实;适用公平原则分配双方责任;通过调解回避事实争执。通过分析不难发现,无论扩张了的自由心证、以"公平责任"之名的结果责任分担,抑或法院调解,都不足以取代证明责任裁判在证明疑难案件处理中的基础性地位。一味排斥证明责任判决,不仅让判决的说服力严重受损,更让法官陷入非常不利的处境。
关键词： 彭宇案;自由心证;公平责任;调解;证明责任
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参考文献：
- [1]罗森贝克,施瓦布,戈特瓦尔德.德国民事诉讼法[M].李大雪,译.北京:中国法制出版社,2007.
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- [4]Leo Rosenberg.Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung,5.Aufl[M].C.H.Beck,1965.
- [5]吴泽勇.自由心证的边界:“彭宇案”中的证据与证明——兼与王亚新教授商榷[J].月旦民商法杂志,2010(30).
- [6]郑金玉.善意取得证明责任分配规则研究[J].现代法学,2009(6):111-118.
- [7]Hans Prütting.Gegenwartsprobleme der Beweislast[M].C.H.Beck,1983.
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- [9]J.A.乔洛维茨.民事诉讼程序研究[M].吴泽勇,译.北京:中国政法大学出版社,2008.
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- [12]苏力.关于能动司法与大调解[J].中国法学,2010(1):5-16.
- ③季卫东:《彭宇案的公平悖论》,载《财经》总第194期;张卫平:《司法公正的法律技术与政策——对“彭宇案”的程序法思考》,载《法学》2008年第8期。
- ①参见Baumg.rtel/Laumen/Prütting,Handbuch der Beweislast,Carl Heymanns Verlag 2009,§4,Rn.32ff.这里之所以引用德国学者的论述,只是出于篇幅和方便的考虑。应该看到,由于两大法系证明责任和证明标准的概念并不完全相同,对二者关系的澄清只有结合相关的比较研究才能深入。
- ②更详细的论述,参见Reinhard Greger,Beweis und Wahrscheinlichkeit,K?ln,usw.1978,S 17f.
- ④《民事诉讼证据规定》第69条规定,“存有疑点的视听资料”以及“无法与原件核对的复制件”“不能单独作为认定案件事实的依据”;第70条从正面对第69条的规定作了补充。
- ⑤更详细的分析,参见吴泽勇:《自由心证的边界:“彭宇案“中的证据与证明》,载《月旦民商法杂志》第30期(2010年12月)。
- ①我们注意到,本案判决书中的说理缺陷,正是在德国法上可能构成违宪的那一类。见Stein/Jonas/Leipold,Kommentar zur ZPO,22.Aufl.Tübingen 2008,§286,Rn.19.
- ②还有其他一些类似的表述,但这些表述或者本身不成立,或者对认定案件事实并无帮助,这里不再一一列出。对这些表述的逐条分析和筛选,见吴泽勇:《自由心证的边界:“彭宇案“中的证据与证明》,载《月旦民商法杂志》第30期(2010年12月)。
- ④kgesetz(思维法则)、Naturgesetz(自然法则)并列的Erfahrungsgesetz一词时就会遇到麻烦。因为根据语义,后者才是真正的“经验法则”。关于经验的不同类型及其在司法实践中的运用,见Rauscher/Wax/Wenzel/Prütting,Münchener Kommentar zur ZPO,3.Aufl.2008München,§286,Rn.56ff.
- ⑤按照Prütting的分类,这两个经验法则都属于“一般经验法则”,只能作为间接证明的一部分发挥作用,而不能单独作为法官形成内心确信的基础,见Rauscher/Wax/Wenzel/Prütting,Münchener Kommentar zur ZPO,3.Aufl.2008München,§286,Rn.60f。结合彭宇案的具体分析,见吴泽勇:《自由心证的边界:“彭宇案“中的证据与证明》,载《月旦民商法杂志》第30期(2010年12月)。
- ⑦并不是说从证明标准出发的检验是完全不可能的,只是这种检验要以大量判例的积累为前提。德国法的情形,见Stein/Jonas/Leipold,Kommentar zur ZPO,22.Aufl.Tübingen 2008,§286,Rn.39.
- ①见《南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书》。
- ②林海涛律师持类似观点。见《郑州“彭宇案”用“公平原则”断案公平吗?》,载《上海法制报》2010年1月18日B08版。
- ③一个比较系统的考察,见王竹:《我国侵权法上公平责任的类型化研究?——兼评<民法通则>第132条在公平责任中的地位》,载中国民商法律网,网址,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=38472,浏览日期,2010年11月18日。
- ④比如Walter Gautschi,Beweislast und Beweiswürdigung bei Freiem richterlichem Ermessen,Art.Institut Orell Füssli,Zürich 1913,S 480ff;Gerhard Kegel,Der Individualanscheinsbeweis und die Verteilung der Beweislast nachüberzeugender Wahrscheinlichkeit,In:Festgabe für Kronstein,Karlsruhe:C.F.Müller 1967,S 337f.
- ①参见Prütting的综述:Hans Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast,München:C.H.Beck 1983,S 139ff.Prütting本人就此提出了三点反对理由:(1)这种方案只适于金钱请求,不适用于其他案件;(2)按照盖然性分配结果责任,原告几乎没有可能完全胜诉;(3)按照盖然性分配结果责任,判决将失去与实际情形相符的所有机会。在此基础上,李浩教授进一步提出五点批评。参见李浩:《事实真伪不明处置办法之比较》,载《法商研究》2005年第3期。
- ②李浩教授也指出了这一点。参见李浩:《事实真伪不明处置办法之比较》,载《法商研究》2005年第3期,第109页上。
- ①诉讼开始之前,派出所已对双方当事人进行调解;诉讼提起之后,法官也进行了调解,但“因双方意见不一,致本案调解无效。”见《南京市鼓楼区人民法院(2007)鼓民一初字第212号民事判决书》。
- ②李浩教授曾专门讨论过这个问题,参见李浩:《事实真伪不明处置办法之比较》,载《法商研究》2005年第3期。本文在思路上从该文获益颇多。
- ③在德国民事诉讼法学界,“维护法律”被认为是民事诉讼的另一个目的,但这一目的并不不能独立存在,它与“保护权利”其实是一枚硬币的两面。见罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版第3页;高尔:《民事诉讼目的问题》,载米夏埃尔,施蒂尔娜编:《德国民事诉讼法学文萃》,赵秀举译,中国政法大学出版社2005年版,第32页;Stein/Jonas/Brehn,Kommentar zur ZPO,22.Aufl.Tübingen 2008,§1,Rn.12f.
- ④关于这一点的论述,见Hans Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast,München:C.H.Beck 1983,S 124f.
- ⑤从理论上讲,这种判决已经很难说是在“保护权利”——因为判决结果很可能与纠纷的真实状况不符;此时的诉讼目的主要在于“为当事人提供法律的确定性”,以便他们明白应该在怎样的法律状态之上规划未来的行为。参见Stein/Jonas/Brehm,Kommentar zur ZPO,22.Aufl.Tübingen 2008,§1,Rn.14ff.
- ⑥罗森贝克指出,证明责任规范主要属于民法,见Leo Rosenberg,Die Beweislast auf der Grundlage des Bürgerlichen Gesztzbuchs und der Zivilprozessordnung,5.Aufl.München:C.H.Beck,1965,S 82。普维庭进一步指出,作为一种风险分配机制的证明责任分配规则,就像其他的实体法一样,必须主要由立法者“以法律规范的方式”来确定,见Hans Prütting,Gegenwartsprobleme der Beweislast,München:C.H.Beck 1983,S 20.这也是国内学者普遍认同的观点,比如陈刚:《证明责任法与实定法秩序的维护——合同法上证明责任问题研究》,载《现代法学》2001年第4期;郑金玉:《善意取得证明责任分配规则研究》,载《现代法学》2009年第6期。
- ②英国上议院在一个判决中写道:“如果有理由避免那么做的话,没有法官愿意用证明责任来判决。但的确存在一些案件,由于证据状况的不尽人意或者其他原因,运用证明责任判决是法官可以做的唯一正当的选择。”Rhesa Shipping Co SA v Edmunds[1985]1ALL ER 712at718,[1985]I WLR 948at 955,956.,转引自Rupert Cross,Colin Tapper,Cross on evidence law,London,Dublin,Edinburgh:Butterworths,1996,p 113.。这段话很值得玩味:一方面,它表明英美法系法官对于证明责任判决并不像大陆法系法官那么心安理得;另一方面却又表明,即便在英美法系,证明责任判决同样是是事实真伪不明之时的唯一选择。
- ③这方面的论述很多,最近的比如苏力:《关于能动司法与大调解》,载《中国法学》2010年第1期;顾培东:《能动司法若干问题研究》,载《中国法学》2010年第4期;龙宗智:《关于“大调解”和“能动司法”的思考》,载《政法论坛》2010年第4期。