艾尔肯;

• 1:辽宁师范大学法学院

摘要：

医疗纠纷第三方调解是指由中立的第三方机构介入医患之间的纠纷,依据纠纷事实和社会规范,运用民间调解机制进行劝解,促成当事人达成和解协议,化解医患矛盾的一种纠纷解决方式;医疗纠纷第三方调解机制与其他纠纷解决机制相比,具有一系列的特征和显著的制度优势;美国、德国、日本、新加坡等发达国家及我国台湾地区施行的医疗纠纷调解机制对我国具有启示性的作用;我国部分地区推行第三方调解机制形成的五种典型模式,对我国医疗纠纷调解制度的建立积累了丰富的实践经验;建议起草和制定统一的《医疗纠纷预防与处置法》,确立医疗纠纷第三方调解的基本制度,建立适合我国国情的医疗纠纷第三方调解模式;构建以第三方调解机制为主,以其他非诉讼纠纷解决机制为辅,以诉讼解决为最终保障的多元化医疗纠纷解决体系。

关键词： 医疗纠纷第三方调解;制度优势;医疗责任保险;医疗纠纷预防与处置法

Abstract:

Keywords:

基金项目: 四川省哲学社会科学重点研究基地——四川医事卫生法治研究中心立项资助项目“医疗纠纷第三方调解机制研究”(项目编号:YF12-Z01)之阶段性成果

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参考文献：

• [1]《条例》第46条规定:“发生医疗事故的赔偿等民事责任争议,医患双方可以协商解决;不愿意协商或者协商不成的,当事人可以向卫生行政部门提出调解申请,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。”
• [2]《条例》第20条规定:“……对需要进行医疗事故技术鉴定的,应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定;医患双方协商解决医疗事故争议,需要进行医疗事故技术鉴定的,由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”
• [3]艾尔肯:《医疗损害赔偿研究》,中国法制出版社2005年版,第17页。
• [4]《人民调解法》第3条规定:“人民调解委员会调解民间纠纷,应当遵循在当事人自愿、平等的基础上进行调解原则。”据此,我国部分地方政府制定和发布的关于医疗纠纷预防和处置的地方性法规,都规定遵循自愿原则是医疗纠纷第三方调解启动和运作的前提条件。
• [5]范愉、史长青、邱星美:《调解制度与调解人行为规范——比较与借鉴》,清华大学出版社2010年版,第138页。
• [6]《人民调解法》第5条规定:“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作,县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。基层人民法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务指导。”
• [7]《人民调解法》第6条规定:“国家鼓励和支持人民调解工作。县级以上地方人民政府对人民调解工作所需经费应当给予必要的支持和保障。”据此,我国对医疗纠纷第三方调解机构的经费来源,实行的是以政府的财政拨款为主,吸纳社会赞助为辅的制度。
• [8]李晓堰、王海容:《医疗纠纷第三方调解机构的公信力之再探讨》,载《医学与法学》2013年第5期。
• [9]张洪泽:《医疗纠纷第三方调解》,浙江大学出版社2014年版,第10页。
• [10]例如,《宁波市医疗纠纷预防与处置条例》(以下简称《宁波条例》)第28条规定:“医疗纠纷人民调解委员会可以吸收公道正派、热心调解、群众认可的社会人士参与调解,并建立由医学、法律等相关专业人员组成的专家库,为医疗纠纷的调查、评估和调解提供咨询。”
• [11]刘江江:《人民调解法治新论》,中国政法大学出版社2012年版,第41页。
• [12]例如,北京卫生法学会医疗纠纷调解中心(简称BMDIC)于1998年8月开始从事医疗纠纷调解工作,自2005年1月1日至2008年11月25日共调处医疗纠纷4314例,占调处纠纷与诉讼案件总数的84%以上。启动突发性医疗纠纷紧急预案出急险共514起,医疗纠纷从院内向院外转移成功率约98%,使“大闹大赔”或者通过不正常强势途径得到赔偿的势头得到遏制,使应该得到却得不到正当赔偿的弱势患方,依法得到赔偿。转引自张云林、张杏玲:《北京医疗纠纷第三方调解援助及探讨》,载《中国医院》2009年第2期。
• [13]范愉:《非诉讼程序(ADR)教程》,中国人民大学出版社2012年版,第106页。
• [14]《人民调解法》第33条规定:“经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。”
• [15]新《民事诉讼法》第195条规定:“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。”这种经过司法确认后赋予民间调解协议法律效力的规定,实现了第三方调解与诉讼的有效衔接,为解决医疗纠纷提供了简便和快捷的司法救济途径,极大地提升了第三方调解的社会公信力。
• [16]同前引[11],第285页。
• [17]吴志明:《大调解——应对社会矛盾凸显的东方经验》,法律出版社2010年版,第10页。
• [18]王琦:《非诉讼纠纷解决机制原理与实务》,法律出版社2014年版,第109页。
• [19]《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》指出:“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不收费。其办公场所、工作经费应当由设立单位解决。”
• [20]例如,《宁波条例》第34条规定:“医疗纠纷人民调解委员会应当自受理调解申请之日起三十个工作日内调解终结。”
• [21]《侵权责任法》第62条规定:“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料,造成患者损害的,应当承担侵权责任。”
• [22]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定:“(八)因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”该司法解释规定在医疗损害纠纷诉讼中由医疗机构承担举证责任,即适用举证责任倒置规则,造成法院受理的医疗纠纷诉讼案件逐年增长的局面。
• [23]陈翰丹:《论医疗纠纷人民调解机制的完善》,载《医学与哲学》2011年第7期。
• [24]同前引[9],第15页。
• [25]同前引[13],第258页。
• [26]蒲川:《医患纠纷非诉讼处理机制研究》,西南师范大学出版社2012年版,第35页。
• [27]据调查,美国的医疗纠纷调解和仲裁得到解决,其中85%左右争端的解决是采用调解这一方式。转引自张泽洪:《医患纠纷第三方调解》,浙江大学出版社2014年版,第10页。
• [28]方鹏骞、孙杨:《中国转型期医患纠纷非诉讼解决机制研究》,科学出版社2011年版,第97页。
• [29]陈贤新、张泽洪:《国内外医疗纠纷第三方调解机制述评》,载《中国医院》2010年第5期。
• [30]古津贤、李博:《医疗纠纷第三方解决机制研究》,载《法学杂志》2006年第6期。
• [31]日本医师协会设立的医师责任保险,被保险人是从业的医务人员,其主要作用是帮助医务人员分担医疗风险,为患方提供赔偿。参见方鹏骞,孙杨:《中国转型期医患纠纷非诉讼解决机制研究》,科学出版社2011年版,第40页。
• [32]按照日本法的规定,医疗纠纷发生后,由参加医师协会保险的医师从患方接受损害赔偿请求。经地方医师协会判断后,向纠纷调解委员会提出请求;纠纷调解委员会与保险公司联合组成调查委员会,对纠纷情况进行调查和审查。如果过半数通过审查结果,对有无赔偿责任、赔偿责任数额等事项作出决议,对医疗纠纷进行处理。简言之,在日本施行由地方医学协会和保险公司联合处理的医疗纠纷调解模式。参见乐虹:《当代医疗关系及纠纷防控新思维》,科学出版社2011年版,第171—172页。
• [33][日]植木哲:《医疗法律学》,法律出版社2006年版,第43页。
• [34]同前引[28],第41页。
• [35]我国台湾地区医改会负责提供医疗信息,改善医患关系中的信息不对称,定期整理收到的书面申诉材料向涉及的医疗机构发放,并密切关注医疗机构的医疗质量问题等;医师公会主要负责对执业医师的投诉和违纪问题。参见乐虹:《当代医疗关系及纠纷防控新思维》,科学出版社2011年版,第174页。
• [36]我国台湾地区立法采用维护医患关系和谐的政策,鼓励和调解仲裁,限制医疗诉讼是其价值趋向。参见史羊拴、蔡新祝:《台湾地区医疗纠纷司法及立法趋向》,载《中国卫生事业管理》2000年第8期。
• [37]据统计,截至2011年4月底,全国各地共成立了1139个医疗纠纷人民调解组织,医疗纠纷人民调解制度已建立于全国30个省、自治区、直辖市以及283个设区的市和省直辖区县,覆盖率达62.47%。卫生部称,截止2011年底,尚未建立医疗纠纷人民调解制度的地方将被卫生部通报,并取消其在卫生系统内的评优资格。转引自徐青松、杨文怡、崔剑平、陶欣欣:《完善医患纠纷人民调解机制的探索与思考》,载《中国卫生法制》2013年第6期。
• [38]《关于加强医患纠纷人民调解工作的意见》指出,加强和规范医疗纠纷人民调解的组织机构、队伍建设、保障机制、业务工作、指导管理、医疗责任保险、调解工作宣传表彰等方面的问题。
• [39]例如,北京卫生法学会开展医疗纠纷调解工作近5年来,受理和调处6000多起,调解成功率达到86%。宁波市医疗纠纷调解委员会成立一年,受理医疗纠纷307起(其中重大医疗纠纷135起),调解成功285起,医患双方无一例反悔。山东济宁市医患维权协会自2006年成立以来,调解医患纠纷346起,成功调解终结268起,调解成功率达78.7%。转引自蒋川、黎志敏:《论我国医疗纠纷第三方处理机制的实践与完善》,载《现代商贸工业》2011年第13期。
• [40]2005年2月北京市的医疗责任保险是由太平保险公司和中国人民财产保险公司负责承保。太平保险公司负责承保西城、昌平两区的医疗机构,其指定的调解机构是北京医学教育协会医疗纠纷调解中心。中国人民财产保险公司负责其他十六区县的医疗纠纷处理,其指定的调解机构是北京卫生法研究会医疗纠纷调解中心。参见张泽洪:《医疗纠纷第三方调解》,浙江大学出版社2014年版,第5页。
• [41]1989年6月国务院发布施行的《人民调解委员会组织条例》第15规定:“企业、事业单位根据需要设立的人民调解委员会,参照本条例执行。”
• [42]《天津仲裁委员会医疗纠纷调解规则》第21条规定:“医疗纠纷的调解期限为20日,自调解庭第1次开庭之日起计算;双方当事人同意延长的,该期限可以适当延长。”
• [43]《天津仲裁调解规则》第25条规定:“当事人申请医疗纠纷调解的,应当按照《天津仲裁委员会医疗纠纷调解收费办法》的规定交纳调解费用”。
• [44]《仲裁法》第9条规定:“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理。”
• [45]根据2008年3月宁波市政府发布实施的《宁波市医疗纠纷预防与处置暂行办法》的规定,波市成立了医疗纠纷第三方调解机构,启动了对医患纠纷采用调解方式解决的非诉讼纠纷机制。
• [46]例如,《宁波条例》第26条规定:“医疗纠纷索赔金额一万元以上(不含一万元)的,已参加医疗责任保险的医疗机构应当及时通知保险机构参与医疗纠纷的协商处理。”这一规定要求患方索赔数额在一万元以上的医疗纠纷,由医疗纠纷人民调解委员会和医疗纠纷理赔处理中心共同负责调解和处理,患方索赔数额在一万元以下的,医患双方可以协商解决,由医疗机构自行决定赔付事宜。
• [47]《宁波条例》第28条规定:“医疗纠纷人民调解委员会可以吸收公道正派、热心调解、群众认可的社会人士参与调解,并建立由医学、法律等相关专业人员组成的专家库,为医疗纠纷的调查、评估和调解提供咨询。”据此,宁波模式下的医疗纠纷理赔中心已聘任了400多位宁波医学专家组建专家库,为医疗纠纷的调查提供技术咨询,参与医疗过程的评估会诊,查看医院是否有过错。专家评估会诊后,出具的专家建议书作为医患双方调解的基础。参见郭永松:《医患纠纷调解之路》,人民卫生出版社2013年版,第120页。
• [48]《宁波条例》第6条规定:“医疗纠纷人民调解委员会调解医疗纠纷不收取费用,调解工作经费由本级人民政府保障”。
• [49]《宁波条例》第4条规定:“司法行政部门负责指导医疗纠纷人民调解工作。公安机关负责维护医疗机构治安秩序,并对医疗机构内部治安保卫工作进行监督和指导。保险监督管理机构依照国家有关规定负责监督管理医疗责任保险工作。”
• [50]《人民调解法》第34条规定:“乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会,调解民间纠纷。”
• [51]例如,宁波市在2009年共调处医患纠纷848起,调解成功810起,赔付金额2870万元,成功率达到95.5%。宁波市卫生局对第三方介入处理医疗纠纷的问卷调查显示,患方满意率达92%,患方对赔款满意度98.5%,医疗机构满意度95.8%。宁波市自2008年开始推行人民调解化解医患纠纷工作机制,通过公正处置化解纠纷不仅维护了医疗机构的正常秩序,更使医患双方的权益得到保障,有效促进了社会的和谐稳定发展。转引自郭永松:《医患纠纷调解之路》,人民卫生出版社2013年版,第120—121页。
• [52]在我国部分地区建立的医疗纠纷第三方调解机制进一步丰富和发展了人民调解制度,有力的推动了医疗纠纷调解理论的研究,如推广医疗责任保险制度、设置诉前调解程序、专家参与调解制度、调解服务免费制度等内容的形成和发展,为构建我国医疗纠纷解决体系,特别是为起草和制定统一的《医疗纠纷预防与处置法》积累了丰富的实践经验和扎实的理论依据。因此,推进医疗纠纷第三方调解机制得以全面发展的最有效的方法,就是借鉴国外和我国台湾地区先进的经验,结合我国的国情和医事卫生立法的现状,向我国立法机关提出建议起草和制定专门的法律。由于各地施行的地方性法规都是以《医疗纠纷预防与处置条例(办法)》的名称发布的。所以,将这部法律命名为《中华人民共和国医疗纠纷预防与处置法》(以下简称《医疗纠纷预防与处置法》),既反映了我国地方立法的实践经验,又体现了该专门立法的宗旨和适用范围。
• [53]笔者建议,在确立医疗纠纷第三方调解机构的地位和性质的同时,应当作出授权性的规定,授权由国务院司法行政部门负责,会同国家卫生计生部门、财政部门、公安部门、保险业监督管理机构等职能部门协助起草和制定《医疗纠纷人民调解机构登记管理办法》,对医疗纠纷第三方调解机构设置的条件和程序、司法行政部门的监督指导等方面的问题作出规定。
• [54]由于医疗纠纷调解的专业性、技术性、公正性的要求很高,面对纷繁复杂的医患纠纷,各地医调委应当建立医学咨询专家库和法学咨询专家库。因为医疗纠纷的解决不只是法律意义上的调解,更是一种专业调解,需要医学专业知识进行调解。因此,医调委应当重点建立医学咨询专家库。参见张洪泽:《医疗纠纷纠纷第三方调解》,浙江大学出版社2014年版,第274页。
• [55]所谓医疗责任保险是指投保的医疗机构及其医务人员按照保险合同的约定,因医疗责任发生损害赔偿或合理费用,保险公司将依照合同约定承担赔偿责任的一种保险制度。在美国、英国等保险业发达的国家购买医疗责任保险已成为医师执业上岗必不可少的条件。“强制推行”是发达国家实行医疗责任保险的共性,区别仅在于经营模式不同。同上引《医疗纠纷第三方调解》,第170-175页。
• [56]吕群蓉:《医疗责任保险制度法理基础与制度构建》,中国政法大学出版社2014年版,第68页。
• [57]我国必须要改革现行的对医疗机构实行以自愿保险为主、强制保险为辅的双轨医疗责任保险体制,对我国公立的医疗机构推行强制医疗责任保险。对此,2014年7月9日,国家卫计委、司法部、财政部、中国保监会、国家中医药管理局等部门共同印发的《关于加强医疗责任保险工作的意见》指出,卫生计生行政部门、中医药管理部门要统一组织、推动各类医疗机构特别是公立医疗机构实现应保尽保。到2015年底前,全国三级公立医院的医疗责任保险的参保率应当达到100%;二级公立医院的参保率应当达到90%以上;各地要积极开展试点,探索建立适合基层医疗机构医疗风险的分担机制。这一规范性文件对建立和推广医疗责任强制保险制度,统一规范医疗责任保险市场,具有重要的指导意义。
• [58]我国立法规定对各类公立的医疗机构施行强制医疗责任保险的同时,应当作出授权性的规定,授权保监会负责,会同卫计委等职能部门共同制定和发布统一的《医疗责任强制保险条例》,明确规定医疗保险责任的范围和险种、保险合同条款、保险单格式、保险费厘定、理赔期限和方式、赔偿处理、争议处理和法律适用等问题,建立和设置完备的医疗责任保险处理机制和科学合理的理赔规则。
• [59]我国已具备设置医疗纠纷第三方诉前强制调解程序的条件。从理论上说,调解前置制度的设立主要基于两个方面的理由:第一,诉讼案件不断激增,法院不堪重负。在司法资源严重供不应求的现实情况下,强制调解可以作为缓解诉讼压力的一条有效途径。第二,调解较诉讼更易于实现效率价值。对于那些性质上适宜调解、实践表明调解成功率高的案件,调解前置可以使其大部分在诉讼之前就得到解决。在我国将医疗纠纷第三方的调解设置为法定的前置程序,即规定没有经过调解程序而直接到法院进行诉讼的,法院不予受理,完全符合上述条件。参见闫庆霞:《人民调解前置制度之反思——以民事程序选择权为讨论的出发点》,载《法学家》2007年第3期。
• [60]关于司法机关(法院)对医疗纠纷第三方调解机构的业务指导关系、保险机构与第三方调解机构之间的关系,前文已述,在此不再赘述。
• [61]赵敏主编:《医疗法律风险预防与处理》,浙江工商大学出版社2012年版,第265—266页。
• [62]医疗纠纷第三方调解机构与公安机关出警的联动制度,为维护医疗机构正常的工作秩序提供了有力地保障。特别是对于群体性、暴力性的“医闹”行为,必须依靠公安机关的介入。在实践中,为了切实维护医疗机构的正常工作秩序,打击“医闹”行为,防止因医疗纠纷引起的自杀、伤医等事件的发生,辽宁省沈阳市有“创新”之举:有27家医院聘请警察当副院长,加强治安防范,目的在于“指导医院处置医患纠纷”。对此,2014年4月由最高法院、最高检察院、公安部、司法部、卫计委等五部委联合公布的《关于依法惩处涉医违法犯罪维护正常医疗秩序的意见》,对依法打击“医闹”行为、惩处涉医违法犯罪、积极预防和妥善处理医疗纠纷,建立健全协调配合工作机制起到了积极的作用。尤其是对进一步完善医疗机构、第三方调解机构与公安部门的合作出警机制,保证第三方调解工作的顺利开展,将发挥重要的作用。参见吴军营主编:《人民调解理论与社会管理创新》,上海社会科学院出版社2011年版,第465页。
• [63]《人民调解法》第5条规定:“国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作,县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。”因为医调委的工作经费和办公场所是由设立单位(司法行政部门)财政拨款和负责提供,因此由主管的司法行政部门负责监督指导第三方机构的调解工作。
• [64]《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》指出:“要加强对医疗纠纷人民调解工作的宣传,通过多种形式,借助有关媒体大力宣传医疗纠纷人民调解工作的特点、优势、方法、程序以及调解协议的效力,引导纠纷当事人尽可能地通过调解的方式解决纠纷。”
• [65]郭永松:《医患纠纷调解之路》,人民卫生出版社2013年版,第120页。
• [66]我国立法机关起草和制定《医疗纠纷预防与处置法》的基本内容应当包括:医疗纠纷第三方调解的依据和范围、调解机构的性质和设置程序、调解经费的保障、调解的基本原则、调解的前置程序、受理和调解程序、调解人员的聘任和专家库的组建程序、医疗责任强制保险制度、调解协议的司法确认程序、调解机构与各职能部门之间的联动机制、调解机构和调解人员的法律责任等问题。
• [67]范愉:《纠纷解决的理论与实践》,清华大学出版社2007年版,第47页。
• [68]乐虹:《当代医疗关系及纠纷防控新思维》,科学出版社2011年版,第182页。
• [69]王胜明、郝赤勇主编:《中华人民共和国人民调解法释义》,法律出版社2010年版,第163页。