章晓英;

• 1:浙江大学光华法学院

摘要：

就"以房抵债"(类型二)的性质及效力问题,最高院先后以公报案例和司法解释的形式作出说明。在朱俊芳案中,最高院试图肯定以房抵债协议的效力,但其提出的《商品房买卖合同》与《借款协议》"并立又有联系"的解释方案并不契合当事人的意思表示。当事人实际上约定《商品房买卖合同》附停止条件,且作成抵销预约。再者,鉴于该案不存在抵押或质押,最高院亦无需考察《借款协议》中的"以房抵债"约定是否属于流押条款。至于法院应如何处理"以房抵债"条款,是依法释[2015]18号第24条课以债权人"强制清算义务",还是直接执行该条款,抑或其他方案,仍有待今后审判实践的积累和法理的进一步分析。

关键词： 以房抵债;债权性担保;抵销预约;流押条款

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参考文献：

• [1]本文不讨论通过以房抵债协议来规避税收、限购或限贷等相关房地产政策法律的情况(参见最高人民法院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》法明传[2013]359号)。
• [2]让与担保是否违反物权法定原则,是否属于流押条款,是否具有物权效力,以及债权人基于让与担保能否取得担保标的物所有权等问题困扰着学术和实务界。
• [3]如袁成军与郑希文房屋买卖合同案(河南省郑州市中级人民法院(2010)郑民三终字第714号);何春霖与罗开明等房屋买卖合同纠纷上诉案(四川省成都市中级人民法院(2008)成民终字第2318号)。未经特别说明,本文案例均出自北大法宝案例数据库。
• [4]张荣华:《名为房屋买卖实为借款担保的认定---重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案》,载《人民法院报》2014年9月11日。
• [5]江苏省邳州市人民法院(2009)邳民一初字第1077号。
• [6]最高人民法院(2013)民提字第135号。
• [7]下文所讨论的“以房抵债”,仅指类型二。
• [8]杨立新:《后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权》,载《中国法学》2013年第3期。
• [9]董学立:《也论“后让与担保”---与杨立新教授商榷》,载《中国法学》2014年第3期。
• [10]高治:《担保型买卖合同纠纷的法理辨析与裁判对策》,载《人民司法(应用)》2014年第23期。
• [11]陆青:《以房抵债协议的法理分析---〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》,载《法学研究》2015年第3期。
• [12]同前引[8]杨立新文;同[9]董学立文。
• [13]同前引[11]。
• [14]肖俊:《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》,载《中外法学》2015年第1期;周江洪:《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”---“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》,载《交大法学》2013年第1期。
• [15]杜万华:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第414页。
• [16]《最高人民法院负责人就〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉答记者问》,北大法宝。
• [17]同前引[15],第411页。
• [18]同前引[11]。
• [19]同前引[11]。
• [20]《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿(征求意见稿)》第150条规定条款可以附条件。
• [21]《借款协议》没有提到利息约定。
• [22]依法释[2015]18号第26条,其中10.23万元为自然债务。
• [23]参见前引[8]杨立新文。
• [24]同前引[11]。
• [25]同前引[11]。
• [26]沈达明:《国际金融法上的抵销权》,对外经济贸易大学出版社1999年版,第12页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第487页;陈自强:《契约之内容与消灭》,学林文化事业有限公司2004年版,第429页;许德风:《破产视角下的抵销》,载《法学研究》2015年第2期。
• [27]上引[27],韩世远书,第487页;陈自强书,第434-435页。
• [28][日]加藤雅信:《債権総論》,有斐阁2005年版,第419页。
• [29]参见[日]內田勝一:《債権総論》,弘文堂2000年版,第106页。
• [30]同前引[29],加藤雅信书,第420页。
• [31]同前引[11]。
• [32]参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,法律出版社1999年版,第168页;前引[26],韩世远书,第493页。
• [33]同前引[33],胡康生书,第168页。
• [34]王利明、崔建远:《合同法新论·总则》,中国政法大学出版社2009年版,第36页。
• [35]同前引[27],第442页。
• [36]同前引[11]。
• [37]陈本寒:《新类型担保的法律定位》,载《清华法学》2014年第2期。
• [38]Grosso,Su la fiducia a scopo di,in Rivista italiana per le scienze giuridiche,N.S.,IV,1929,p.252.C.I.8.34.转引自李媚:《流质契约解禁之反思---以罗马法为视角》,载《比较法研究》2013年第5期。在买卖关系中,解除约款意味着:如果买受人未在预定的期限内支付价款,出卖人有权单方面解除契约。在信托关系中,它意味着:如果信托人未按期履行其向受托人承诺的义务,后者将解除向该信托人返还信托财物的义务。见黄风编著:《罗马法词典》,法律出版社2001年版,第157页。
• [39]同前引[39]李媚文;[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社2005年版,第261页。
• [40]王胜明:《中华人民共和国物权法解读》,中国法制出版社2007年版,第403、第458页。
• [41]同前引[11]。
• [42]前引[41],第403页。
• [43]参见台湾地区“最高法院”40年台上字第766号判例。
• [44]参见台湾地区“民法”第873条之一。
• [45]同前引[15],第411页。
• [46]同前引[15],第428-430页。
• [47][法]Danis Tallon:《民商分立的沿革》,方流芳编译,载《外国民法论文选》,中国人民大学(校内用书),1986。转引自张谷:《商法,这只寄居蟹---兼论商法的独立性及其特点》,载《清华法治论衡》2005年第2期。