刘琬乔;

• 1:中国政法大学民商经济法学院

摘要：

《民法典》第371条以遗嘱方式设立居住权能否参照适用第368条“居住权自登记时设立”之规则需要大量解释论工作。以遗嘱方式设立居住权应统一于遗产继承的物权变动体系，《民法典》第230条只适用于“继承开始后”第一阶段的物权变动，遗嘱继承人基于继承人共同体身份共同共有遗产，受遗赠人享有请求遗产管理人完成特定给付之债权请求权。在“遗产分割”第二阶段，遗嘱继承人由共同共有转为单独所有的物权变动需经转移登记，遗产管理人亦负有协助受遗赠人进行转移登记的义务。通过遗嘱继承、遗赠取得居住权均需参照适用第368条登记生效要件规则。遗嘱继承人尚未进行居住权登记时，可通过物权请求权与基于占有的物上请求权保护居住利益。受遗赠人尚未进行居住权登记且占有住宅时，可通过基于占有的物上请求权与类推适用“买卖不破租赁”保护居住利益。当非因受遗赠人过错无法进行居住权登记时，受遗赠人可通过类推适用预告登记制度使债权请求权获得暂时的物权性保护。

关键词： 居住权;遗嘱设立;遗嘱继承;遗赠;登记规则;利益平衡

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参考文献：

• [1]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第333页。
• [2]于飞：《合同法总则替代债法总则立法思路的问题及弥补---从“参照适用”的方法论性质切入》，载《苏州大学学报（法学版）》2018年第2期。
• [3]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第555页。
• [4]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第899-900页。
• [5]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2021年版，第346页；杨立新、李怡雯：《民法典物权编对物权规则的修改与具体适用》，载《法律适用》2020年第11期。
• [6]参见屈然：《论我国居住权的设立方式与登记效力》，载《法学杂志》2020年第12期。
• [7]参见曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期；房绍坤：《论民法典中的居住权》，载《现代法学》2020年第7期。
• [8]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第275页。
• [9]参见房绍坤：《论民法典中的居住权》，载《现代法学》2020年第7期。
• [10]一般认为生活性居住权的权能包含占有、居住、使用，本文以其最重要的居住权能指称生活性居住权的权能。
• [11]保留用益权的空虚所有权交易是大陆法系传统的一种财产分配方式，利用所有权的弹性，所有权人在移转物的空虚所有权后，仍然保有对物使用收益的权利，由此将归属和用益权能分配给不同的主体。这一制度起源于罗马法。参见肖俊：《空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式》，载《上海财经大学学报》2017年第1期。
• [12]参见马新彦：《居住权立法与继承编的制度创新》，载《清华法学》2018年第2期。
• [13]参见肖俊：《空虚所有权交易与大陆法系的以房养老模式》，载《上海财经大学学报》2017年第1期。
• [14]参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社2003年版，第532页。
• [15]参见郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社2005年版，第88-89页。
• [16]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第15-19页。
• [17]参见曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期；房绍坤：《论民法典中的居住权》，载《现代法学》2020年第7期。
• [18]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2020年版，第88页。
• [19]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第405-406页；汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动---论〈民法典〉第230条对〈物权法〉第29条之修改》，载《法学杂志》2020年第9期；庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载《法学家》2015年第5期。
• [20]参见王利明著：《物权法研究》（下册），中国人民大学出版社2018年版，第6页。
• [21]参见肖俊：《罗马法中非典型物权形态的解释方法研究---以使用权、居住权的形成史为中心的考察》，载《求是学刊》2012年第1期。
• [22]参见辜明安、蒋昇洋：《我国〈民法典〉设立居住权的必要性及其制度构造》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。
• [23]参见肖俊：《罗马法中非典型物权形态的解释方法研究---以使用权、居住权的形成史为中心的考察》，载《求是学刊》2012年第1期。
• [24]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第406页；戴永盛：《共有释论》，载《法学》2013年第12期。亦有少数学者认为应按照应继份额享有的按份共有关系，其主要观点是缺乏稳定的共同关系支撑共同共有关系的存续，且无现行法支撑。参见李国强：《论共同继承遗产的分割规则》，载《法学论坛》2013年第2期。本文从通说观点，认为继承人之间形成共同共有关系。
• [25]参见[德]马蒂亚斯·施默克尔：《德国继承法》，吴逸越译，中国人民大学出版社2020年版，第187页。
• [26]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第406-407页。
• [27]参见刘耀东：《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动---以〈物权法〉第29条为中心》，载《现代法学》2015年第1期。
• [28]Vgl.MüKoBGB/Gergen,6.Aufl.2013,BGB§2032Rn.31
• [29]汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动---论〈民法典〉第230条对〈物权法〉第29条之修改》，载《法学杂志》2020年第9期。
• [30]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，[日]有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第143页。
• [31]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第82页。王泽鉴先生指出为求诉讼经济，实务上认为在诉讼上可一并请求办理继承登记，再为不动产物权之转移登记或为共有物之分割。
• [32]参见张弓长：《〈民法典〉中的“参照适用”》，载《清华法学》2020年第4期。
• [33]参见杨垠红、许小琴：《民法典物权编释论》，中国法制出版社2020年版，第490页。
• [34]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第338-339页。
• [35]参见易军：《原则/例外关系的民法阐释》，载《中国社会科学》2019年第9期。
• [36]参见易军：《原则/例外关系的民法阐释》，载《中国社会科学》2019年第9期。
• [37]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第899-900页。
• [38]参见曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期。
• [39]参见屈然：《论我国居住权的设立方式与登记效力》，载《法学杂志》2020年第12期。
• [40]参见申卫星：《从“居住有其屋”到“住有所居”---我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》，载《现代法学》2018年第2期。
• [41]参见肖俊：《居住权的定义与性质研究---从罗马法到〈民法典〉的考察》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2020年第12期。
• [42]参见[日]我妻荣：《新订物权法》，[日]有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第157页。
• [43]参见程啸：《不动产登记法研究》，法律出版社2018年版，第17页。
• [44]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2021年版，第54页。
• [45]参见汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，载《比较法研究》2020年第6期。
• [46]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2021年版，第341页。
• [47]参见申卫星：《视野拓展与功能转换：我国设立居住权必要性的多重视角》，载《中国法学》2005年第1期。
• [48]参见汪洋：《遗产债务的类型与清偿顺序》，载《法学》2018年第12期。
• [49]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第278页。
• [50]参见崔建远：《我国物权立法难点问题研究》，清华大学出版社2005年版，第225页。
• [51]Vgl.MüKoBGB/Joost,6.Aufl.2013,BGB§1093Rn.19
• [52]从区分物上请求权与物权请求权的角度来看，认为物上请求权包括物权请求权与占有人的物上请求权。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2021年版，第136页。
• [53]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第423页。
• [54]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第964页。
• [55]参见辜明安、蒋昇洋：《我国〈民法典〉设立居住权的必要性及其制度构造》，载《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。
• [56]参见申卫星：《〈民法典〉居住权制度的体系展开》，载《吉林大学社会科学学报》2021年第3期。
• [57]参见马新彦：《居住权立法与继承编的制度创新》，载《清华法学》2018年第2期。
• [58]参见孙宪忠、朱广新主编：《民法典评注·物权编》，中国法制出版社2020年版，第254页。
• [59]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社2004年，第308页。
• [60]参见王丽萍主编：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2004年版，第451页；秦伟：《继承法》，上海人民出版社2001年版，第219页。
• [61]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第955页；张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第409页。
• [62]独立效力说有两种表现形式：一种是认为遗嘱既不产生物权效力也不产生债权效力，但是究竟产生何种效力缺乏系统性的论断。参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第144页。另外一种表现形式是新近提出的意思表示说，其主旨认为遗嘱究竟是发生物权效力还是债权效力，要通过对遗嘱人的意思表示进行解释才能确定，根据文中试拟的两条规则来看，遗赠的效力以债权效力为原则，以但书形式表明通过遗嘱解释可以认为是产生物权效力的除外。本文认为这是一种债权效力说的变种，且对于遗嘱人意思表示的解释往往会陷入困境，给法官留下过大自由裁量空间，最终必须要以债权效力说为兜底。参见翟远见、关华鹏：《论遗赠的效力》，载《云南社会科学》2021年第2期。基于此，本文的讨论仍集中于债权效力说与物权效力说。
• [63]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第62页。
• [64]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用[上]》，人民法院出版社2020年版，第166-167页。
• [65]参见汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动---论〈民法典〉第230条对〈物权法〉第29条之修改》，载《法学杂志》2020年第9期。
• [66]参见王利明：《物权法研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第265页。
• [67]参见郑冠宇：《民法物权》，新学林出版股份有限公司2018年版，第70页。
• [68]当然这一推定是否合理，亦有学者提出反对意见。如有学者认为应当区分附负担的遗赠和不附负担的遗赠而区别对待，对附负担的遗赠而言，受遗赠人的沉默应理解为受遗赠权的放弃；对不附负担的遗赠，则应当推定沉默具有承认遗赠的效力，以实现对受遗赠人权利的最大尊重和保护。参见李昊：《民法典继承编草案的反思与重构》，载《当代法学》2019年第4期。
• [69]参见汪洋：《中国法上基于遗赠发生的物权变动---论〈民法典〉第230条对〈物权法〉第29条之修改》，载《法学杂志》2020年第9期。
• [70]参见张平华、刘耀东：《继承法原理》，中国法制出版社2009年版，第409页；戴永盛：《共有释论》，载《法学》2013年第12期。
• [71]参见刘耀东：《论基于继承与遗赠发生的不动产物权变动---以〈物权法〉第29条为中心》，载《现代法学》2015年第1期。
• [72]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第955页。
• [73]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第517页。
• [74]参见[德]马蒂亚斯·施默克尔：《德国继承法》，吴逸越译，中国人民大学出版社2020年版，第136页。
• [75]参见房绍坤：《论民法典继承编与物权编的立法协调》，载《法学家》2019年第5期。
• [76]参见庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载《法学家》2015年第5期。
• [77]参见房绍坤：《遗赠能够引起物权变动吗》，载《当代法学》2012年第6期。
• [78]参见庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载《法学家》2015年第5期。
• [79]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第155页。
• [80]参见庄加园：《试论遗赠的债物两分效力》，载《法学家》2015年第5期。
• [81]参见[意]彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2017年版，第209页。
• [82]参见张翔：《论地役权的物权法律技术---兼论〈民法典〉上居住权、土地经营权的物权性质》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。
• [83]Vgl.MüKoBGB/Joost,6.Aufl.2013,BGB§1093Rn.17
• [84]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第409页。
• [85]参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第154-155页。
• [86]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第41页。
• [87][奥]恩斯特·A．克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第165页。
• [88][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第479页。
• [89]参见巫昌祯：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2017年版，第333页。
• [90]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第62页。
• [91]Vgl.MüKoBGB/Kohler,6.Aufl.2013,BGB§883Rn.19
• [92]参见王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019年第3期。
• [93]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2021年版，第76页。
• [94]参见常鹏翱：《物权法的展开与反思》，法律出版社2017年，第395页。
• [95]Vgl.MüKoBGB/Kohler,6.Aufl.2013,BGB§883Rn.2
• [96]参见王利明：《论民法典物权编中预告登记的法律效力》，载《清华法学》2019年第3期。
• [97]参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿---条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2001版，第169页。
• [98]Cfr.L.Bigliazzi Geri,U.Breccia,Dritti Reali,UTET,2007,p.161;Cian e Tranbucchi,Commentario breve al Codice Civile,CEDAM,2018,p.1002．转引自汪洋：《民法典意定居住权与居住权合同解释论》，载《比较法研究》2020年第6期。
• [99]参见曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》，载《法学》2019年第12期。