西部法学评论

参考文献

(1)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定:“提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第286条之一第一款规定的‘网络服务提供者’:(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。”

(2)“单层次分类法”由于缺乏相应的归类标准,导致对网络服务提供者的分类杂乱无章,同时也难以涵盖将来可能新出现的网络服务提供者类型。更为关键的是,列举式的分类方法由于缺乏可归纳的本质特征,导致在对网络服务提供者进行治理时缘木求鱼,难以针对实践中出现的难题有针对开展重点治理。在“双层次分类法”的阵营中,有学者将网络服务提供者分为“信息内容提供者”与“网络中介服务提供者”,再将后者分为平台服务、信息定位服务和接入服务等提供者。也有学者将网络服务提供者分为如下两类:一类是为网络信息内容提供技术支持和平台便利的服务主体,即网络连接服务提供者、网络平台服务提供者;一类是实际对网络发布的信息进行处理和加工的主体,即网络内容服务提供者。有学者认为此种分类确有层次性与递进逻辑性可言,可较为遗憾的是,不仅分类有待周延且尚未证立“双层次”分类的正当性,且相应分类标准是否妥当还有待商榷。

(3)参见贾银生:《类型重塑与体系协调:网络服务提供者的刑事归责路径》,载《法律适用》2021年第6期,第35-38页。

(4)参见童德华、赵阳:《类型化思维在刑事司法中的适用》,载《法律适用》2018年第10期,第89页。

(5)参见[德]阿图尔·考夫曼:《类推与事物本质兼论类型理论》,吴从周译,学林文化事业有限公司1999年版,109页。

(6)“接受式网络信息服务提供者”是指单纯向网络用户提供信息内容的网络服务提供者,其服务样态通常表现为通过网站网页、软件平台等以文字、图片、音频等形式向网络用户提供数字信息。“发布式网络信息服务提供者”是指单纯为网络用户提供数字信息发布服务,自身不提供相关数字信息内容的网络服务提供者。“融合式网络信息服务提供者”是指兼具“接受式网络信息服务提供者”和“发布式网络信息服务提供者”的服务类型,即既为网络用户提供数字信息获取服务,同时也为网络用户提供数字信息发布服务。

(7)参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2001年版,第269页。

(8)参见司晓:《网络服务提供者知识产权注意义务的设定》,载《法律科学》2018年第1期,第79页。

(9)《互联网信息服务管理办法》第13条规定:“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务,并保证所提供的信息内容合法。”

(10)《互联网信息服务管理办法》第15条规定:“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息:(一)反对宪法所确定的基本原则的;(二)危害国家安全,泄露国家秘密,颠覆国家政权,破坏国家统一的;(三)损害国家荣誉和利益的;(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结的;(五)破坏国家宗教政策,宣扬邪教和封建迷信的;(六)散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;(七)散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的;(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;(九)含有法律、行政法规禁止的其他内容的。”

(11)《互联网广告管理暂行办法》第5条规定:“法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。”第12条第二款规定:“互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,不得设计、制作、代理、发布。”

(12)参见于冲:《“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界》,载《当代法学》2019年第5期,第14页。

(13)参见张锐智、李柏萱:《网络服务提供者权力异化及法律规制》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2022年第1期,第104页。

(14)参见冯建华:《数字时代如何更好地研究传播——重思詹姆斯·凯瑞传播观的方法论意义》,载《新闻与写作》2023年第5期,第62页。

(15)参见徐琳、李紫薇:《国家治理现代化视域下网络公共领域的形塑与理性成长》,载《理论月刊》2023年第10期,第58页。

(16)参见陈弘谋:《五种遗规》,凤凰出版社2016年版,第34页。

(17)参见微博客服中心:《微博会员服务说明》,参见https://kefu.weibo.com/faqdetail?id=21713,2023年12月16日访问。

(18)参见于冲:《“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界》,载《当代法学》2019年第5期,第14页。

(19)国外以谷歌公司为例,早在2016年,谷歌公司便针对其服务中删除的暴力恐怖图像、恐怖分子招募视频或图像等内容创造了一个“hashes”共享行业数据库——一种独特的数字“指纹”。根据媒体报道,谷歌公司所建立的这一信息技术审核机制也被用于脸书(Facebook)和推特(Twitter)等社交平台。参见李小宇:《中国互联网内容监管机制研究》,武汉大学2014年博士学位论文,第137-140页。

(20)关于“网易易盾内容安全”功能的详细介绍,参见https://dun.163.com/?from=baiduP_PP_PP191&sdclkid =ALos15fsArDibOepA5-G&bd_vid=10799006398272948619,2023年12月16日访问。

(21)参见赵鹏:《私人审查的界限——论网络交易平台对用户内容的行政责任》,载《清华法学》2016年第6期,第123页。

(22)杨智宇、张庆元:《信息网络安全管理义务的刑法规制:理念与适用》,载《理论月刊》2022年第4期,第109页。

(23)《宪法》第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”

(24)[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆2005年版,第183页。

(25)《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”

(26)参见尹建国:《我国网络信息的政府治理机制研究》,载《中国法学》2015年第1期,第135页。

(27)根据美国《权利法案》宪法修正案第1条规定:“国会不得制定关于下列事项的法律:确立国教或禁止宗教活动自由;剥夺言论或出版自由;剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。”

(28)参见张涛:《个人主义在美国发展的历史脉络》,载《人民论坛》2017年第31期,第206-207页。

(29)参见吕尚彬、徐纪律:《法律视野中的集体主义》,载《四川师范学院学报(哲学社会科学版)》1997年第2期,第86页。

(30)参见郭渐强、陈荣昌:《网络平台权力治理:法治困境与现实出路》,载《理论探索》2019年第4期,第117-118页。

(31)“网络暗语”最初是指青年群体在网络空间出于交际需要以及受流行文化影响,创制出的一些以遁辞隐义、谲譬指事为特征的交流隐语。参见周凯、段月月:《网络亚文化圈层视域下的青年网络暗语探析》,载《思想教育研究》2022年第8期,第89页。

(32)《刑法》第287条第2款规定,帮助信息网络犯罪活动罪是“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的”行为。

(33)《刑法》第287条第1款规定,非法利用信息网络犯罪是指“利用信息网络设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组;发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息;为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息,情节严重的行为。”

(34)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第4款规定:“非法利用信息网络,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的‘情节严重’:(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,具有下列情形之一的:1.在网站上发布有关信息一百条以上的;2.向二千个以上用户账号发送有关信息的;3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的。”

(35)《刑法》第287条第2款规定,帮助信息网络犯罪活动罪是指“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。”

(36)参见涂龙科:《网络服务提供者的刑事责任模式及其关系辨析》,载《政治与法律》2016年第4期,第112页。

(37)参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,第165-166页。

(38)参见王华伟:《网络语境中帮助行为正犯化的批判解读》,载《法学评论》2019年第4期,第134-135页。

(39)参见于冲:《“二分法”视野下网络服务提供者不作为的刑事责任划界》,载《当代法学》2019年第5期,第22页。

(40)参见陈盼晴:《信息化时代网络运营者不作为刑事责任问题研究——兼谈对拒不履行信息网络安全管理义务罪的思考》,东南大学2017年硕士学位论文,第22-23页。

(41)参见卢勤忠:《程序性构成要件要素概念的提倡》,载《法律科学》2016年第6期,第68-69页。

(42)最初的“避风港原则”是指在发生著作权侵权案件时,当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务,并不制作网页内容,如果ISP被告知侵权,则有删除的义务,否则就被视为侵权。如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储,又没有被告知哪些内容应该删除,则ISP不承担侵权责任。“避风港原则”最初只适用于著作权领域,由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查,一般事先对侵权信息的存在不知情。所以,采取“通知+移除”规则,是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。

(43)《信息网络传播权保护条例》第23条规定:“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务,在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的,不承担赔偿责任。”

(44)参见姚志伟:《公法阴影下的避风港——以网络服务提供者的审查义务为中心》,载《环球法律评论》2018年第1期,第101页。

(45)参见陈锦川:《网络服务提供者过错认定的研究》,载《知识产权》2011年第2期,第59页。

(46)参见[日]大谷实:《刑法讲义总论》(第2版),黎宏译,中国人民大学出版社2008年版,第128页。

(47)参见周汉华:《论互联网法》,载《中国法学》2015年第3期,第23-25页。

(48)参见喻浩东:《网络空间中信息安全守门人的刑法义务》,载《财经法学》2023年第4期,第132-133页。